Propriété intellectuelle - Les annonces de la Seine du Lundi 29 Mai 2000 n°38
LE CAHIER DES CHARGE DU SITE INTERNET
INTRODUCTION
La personne physique ou morale qui souhaite éditer un site Internet fait souvent appel à différents intervenants. Elle est amenée à conclure des contrats spécifiques qui ont pour objet de déterminer les conditions dans lesquelles ces intervenants vont s'engager à concevoir techniquement, réaliser et installer le site, et le rendre accessible sur Internet.
La conception du site fait également appel à la création intellectuelle qui conduira à se poser la question de la titularité des droits.
Il existe une diversité contractuelle dépendante des prestations offertes, selon que le prestataire est fournisseur d'accès, fournisseur de contenu, fournisseur d'hébergement, simple intermédiaire, ou qu'il réunit plusieurs compétences.
Les enjeux financiers, économiques et stratégiques de la création et de la gestion du site Internet, impliquent la nécessité de sécuriser au mieux les rapports contractuels avec les intervenants, mais aussi avec les consommateurs. D'où l'idée d'élaborer un cahier des charges juridique qui décrit les différentes étapes de la vie du site associées à une trame recoupant les principaux problèmes juridiques qui peuvent se poser au maître d'œuvre ou éditeur du site.
I . DROIT APPLICABLE AU SITE ET FORMALITES PREALABLES :
Y-a-t-il un droit spécifique applicable au site Internet ?
Toutes les dispositions légales et réglementaire françaises sont susceptibles de s'appliquer à un site Internet, en fonction de la nature du site. L'importance du nombre de textes rend nécessairement la démarche du juriste complexe et délicate. Le Conseil d'Etat s'était déclaré défavorable à la création d'un droit nouveau dans son rapport " Internet et Réseaux numériques " de 1998. En fait, une adaptation de notre Droit aux nouvelles technologies s' avère nécessaire, essentiellement sous l'impulsion européenne, et plusieurs projets de Loi sont en cours, qui vont accroître d'autant le nombre de textes applicables.
Quelle est la Loi applicable ?
Une des particularité d'Internet est de supprimer les frontières entre les Etats. Un même site peut être consulté dans tous les pays du monde. Un internaute américain, italien ou allemand peut par simple " clic " consulter un site qui aura été sélectionné par un moteur de recherche. Est-ce à dire qu'un même site a vocation à être soumis à toutes les législations du monde ?
Sur un plan européen, ces questions sont pour le moment réglées par les Conventions de Rome ( pour la Loi applicable ), de Bruxelles et de Lugano ( sur la compétence judiciaire ).
Les conventions de Rome et de Bruxelles vont être révisées. La proposition de Directive européenne de novembre 1998 sur le commerce électronique relance le débat, déjà très animé, sur la Loi applicable. Elle retient l'application de la Loi du pays dans lequel le prestataire possède son établissement stable à partir duquel il exerce son activité économique, ce qui permet un contrôle par l'Etat dans lequel il est établi.
La situation est aujourd'hui source d'incertitudes pour les éditeurs de site, qui ont intérêt à déterminer contractuellement la Loi applicable. Seule une harmonisation, sur le plan international des questions de Loi applicable, permettra de clarifier les situations.
Quelles sont les formalités en fonction de la nature du site ?
Le site va-t-il diffuser des informations qui vont être mises à la disposition du public ?
Si le site est accessible au public, composé de personnes inconnues et imprévisibles, et qu'il met à leur disposition des informations, il est soumis à ce titre à la réglementation sur l'audiovisuel ( article 2 de la Loi du 30 septembre 1986 ).
Tous les sites sont-ils soumis à ce régime ? Qu'en est-il d'un site qui ne diffuse aucune information, comme un simple site marchand ou une galerie d'art virtuelle?
Il n'est pas certain qu'ils relèvent d'un tel régime. Ils ne relèvent pas non plus du régime de la correspondance privée. Il va s'agir là pourtant de la grande majorité des sites dans un proche avenir. Peu de sites se déclarent d'ailleurs soumis au régime de la réglementation sur l'audiovisuel.
Les formalités préalables relatives à ce régime sont de deux ordres : une déclaration préalable auprès du Procureur de la République et auprès du Conseil Supérieur de L'Audiovisuel. Le CSA se montre favorable à l'abandon de cette formalité, au profit de l'obligation faite à l'hébergeur de fournir, à la demande de l'autorité judiciaire, l'identité des éditeurs de contenu. En tant que service de communication audiovisuelle, le site Internet est tenu d'avoir un directeur de publication ( article 93-2 de la Loi du 29 juillet 1982 ), ainsi qu'un responsable chargé des obligations attachées au droit de réponse. Il est soumis au régime de responsabilité éditoriale, dérogatoire au droit commun.( Art 93-3 de la Loi du 29 juillet 1982 ). Il a, outre la responsabilité de l'ensemble des infractions prévues par les Lois de 1881 et de 1986, celle des infractions de droit commun protectrices des mineurs, notamment contre la pédophilie ( Art 227-28 du Code Pénal ).
La collecte des informations nominatives :
Internet est un redoutable instrument de collecte de données personnelles qui intéressent considérablement les entreprises dans le cadre de leur politique de marketing ciblé. Il faut savoir que, par exemple, ces informations personnelles ne sont pas protégées aux Etats-Unis, qui invitent uniquement à une autorégulation des acteurs. En France, les données personnelles constituent des informations nominatives, réglementées par la Loi " Informatique et Libertés " du 6 Janvier 1978, dont une refonte est prévue prochainement.
Si le site collecte de telles informations, l'éditeur doit effectuer une formalité de déclaration préalable auprès de la CNIL, obligation assortie, le cas échéant, de sanctions pénales. Il est à espérer que la déclaration préalable fasse l'objet d'une plus grande simplification afin d'inciter plus d'éditeurs à procéder à cette formalité.
L'éditeur qui collecte des données nominatives se doit de respecter plusieurs autres obligations. Les utilisateurs doivent être informés sur le site, préalablement à la collecte de ces information, du droit d'accès, de rectification et du droit d' opposition. Leur autorisation préalable doit être demandée pour la transmission de ces données à des tiers, et pour l'implantation de " cookies " sur leur disque dur. ( implantation d'une chaîne de caractères sur le disque dur de l'internaute, qui permet notamment d'enregistrer la trace de ses passages sur le site et de recueillir ses habitudes de navigation et de lui adresser des publicités ciblées ).
La CNIL, demande à l'éditeur de site de faire connaître les dispositions prises pour assurer la sécurité des traitements et des informations. Les prestataires chargés de cette sécurisation doivent donc fournir à l'éditeur une information claire, en indiquant les moyens (codes d'accès, logiciels de filtrage, cryptologie), les déclarations ou autorisations préalables qu'ils auront obtenues le cas échéant. Il est conseillé de protéger également ces données à l'égard des prestataires, par des dispositions contractuelles. Mais le non-respect des dispositions pénales, et de la Loi Informatique et liberté sera en premier lieu reproché au propriétaire du site.
Formalité spécifique à Internet : l'enregistrement du nom du site ou nom de domaine
Rôle du nom de domaine :
Le nom de domaine a une fonction de localisation et d'identification du domaine virtuel de son titulaire sur Internet. Il doit faire l'objet d'un enregistrement auprès d'une autorité de nommage, selon la règle de nommage dite du " premier arrivé, premier servi " qui permet à celui qui enregistre le nom de domaine le premier, d'avoir la priorité. Une véritable course à l'enregistrement des noms de domaine s'est ainsi déroulée, montrant de nombreux conflits entre noms de domaine et signes distinctifs antérieurs. Certaines sociétés, n'ont pu obtenir l'enregistrement du nom de domaine souhaité, car la place était déjà occupée par d'autres.
Une marque ne peut pas toujours faire radier un nom de domaine, en raison du principe de spécialité de la marque.(Affaire Alice CA Paris 14ème Ch, 4 décembre 1994, Expertise mai 1999 P151 ; TGI Paris 3ème Ch, 23 mars 1999, Expertise juillet 1999 P239 ). Pire, la jurisprudence récente nous apprend qu'un nom de domaine peut faire annuler une marque. Une décision Océanet fait en effet entrer le nom de domaine dans l'énumération non limitative de l'article L711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, et consacre donc le nom de domaine comme droit antérieur ( Affaire Microcaz c/Océanet et SFDI, TGI Le Mans, 1ère Ch, 29 juin1999, PIBD N°692-III-91 ). Que restera-t-il aux marques si le nom de domaine devient un signe distinctif, lui qui n'est soumis à aucun principe de territorialité ni de spécialité ?
A ce jour, il n'existe aucune définition juridique du nom de domaine, ni aucun statut légal. La jurisprudence retient les critères classiques, lorsqu'il y a conflit. Les règles posés en matière de protection de signes distinctifs antérieurs et en matière de concurrence déloyale ont vocation à être appliquées, et priment la règle du " premier arrivé, premier servi " lorsque les sociétés sont concurrentes, que les produits et services vendus sont similaires, que la marque est déposée dans le domaine des communications visé par la classe 38, ou que le signe est notoirement connu ( Affaire SFR, TGI Nanterre 2ème Ch, 18 Janvier 1999, Expertise juin1999 P197 ; Affaire Galeries Lafayette, TGI Paris 3ème Ch, 25 mai 1999, PIBD 99 n° 685-III-451 ; TGI Bordeaux 1ère Ch, Atlantel c/Icare, 5 janvier 1999, PIBD 1999 n°672-III-126 ; Affaire CELIO TGI Paris 3ème Ch, 19 octobre 1999 Legalis.net ). La règle du " premier arrivé, premier servi " ne s'applique donc que par défaut, lorsque la protection des signes distinctifs ne peut pas jouer et que les règles en matière de concurrence déloyale et parasitaire n'ont pas vocation à être appliquées.
Comment choisir le nom de domaine :
Le nom de domaine est une composante de l'adresse URL, qui comporte le nom de domaine de second degré, suivi du nom de domaine de premier degré. Par exemple, " lexposia.com " est composé de " lexposia ", nom de domaine de second degré, suivi de " .com " nom de domaine de premier degré. Le nom de domaine de second niveau reproduit le signe permettant l'identification de la personne physique ou morale et qui peut seul être l'objet d'un droit privatif. Il est enregistré sous la responsabilité du demandeur qui doit vérifier que le nom de domaine ne porte pas atteinte aux droits antérieurs des tiers : l'autorité de nommage n'effectue aucune recherche d'antériorité ni aucun filtrage. Le nom de domaine de premier degré est un suffixe qui identifie la localisation ou le genre du site. Il est rattaché soit à un code de pays et donc à une zone géographique : " fr " pour la France, " uk " pour le Royaume-Uni, " es " pour l'Espagne …, soit à un domaine générique : " com " pour les entreprises commerciale, " net " pour les organismes liés à Internet ; " org " pour les organismes sans but lucratif.
Le choix du nom de domaine de premier degré aura des conséquences sur la portée du site. Lorsqu'il n'est pas rattaché à une zone géographique, il a une dimension internationale, ou vise le marché américain. C'est obligatoirement le fournisseur d'accès à Internet qui dépose le nom de domaine dans la zone ".fr " auprès de L'AFNIC, association régie par la Loi de 1901, dont il est membre . Il fait accepter à son client, suivant une clause contractuelle, une charte de nommage qui stipule les conditions d'enregistrement du nom de domaine, charte qui est évolutive et contraignante. L'AFNIC exige notamment que le signe, que l'entreprise veut utiliser comme nom de domaine, résulte de son extrait Kbis ou d'un certificat d'enregistrement de marque. Les noms de domaines génériques sont enregistrés auprès d'un organisme indépendant situé aux Etats-Unis : l'INTERNIC. En revanche, cet organisme n'exige aucun formalisme, ce qui facilite l'enregistrement du nom de domaine.
L'enregistrement n'est que déclaratif et ne confère à ce jour aucun droit de propriété reconnu par la loi. Il est conseillé à la personne qui demande l'enregistrement d'un nom de domaine en son nom, de détenir une marque correspondante dans le domaine de la communication, ou une licence l'autorisant expressément à enregistrer le nom de domaine (Affaire Sony TGI Nanterre 20 mars 2000, legalis.net)
II . L'INDISPENSABLE PRISE EN COMPTE DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE :
Le site Internet, comme l'œuvre multimédia, est protégé par les droits d'auteurs dès lors qu'il présente une originalité suffisante. ( AFF Cybion c/ Qualisteam TC Paris 9 février 1998, http ://www.legalis.net). Les éléments intégrés au site Internet sont également protégeables par les droits d'auteurs et droits voisins, par les dispositions légales en matière de marque pour les marques déposées à l'INPI, celles en matière de dessins et modèles, pour les dessins déposés à l'INPI, par le droit sui generis de la protection des bases de données, pour les bases de données ( Loi du 1er juillet 1998 L341-1 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle ). La lutte contre la contrefaçon étant une préoccupation majeure des titulaires de droits sur Internet, certains moyens préventifs peuvent la limiter, tels que l'information des utilisateurs par une mention du " copyright " sur le site et l'indication que le contenu du site, même partiel, ne peut être téléchargé, reproduit ou ciblé sans autorisation du titulaire des droits, ni en aucun cas modifié ou altéré.
Qui est titulaire des droits ?
L'éditeur du site ne sera pas forcément titulaire des droits d'auteur sur le site. Tout va dépendre de situations concrètes, du mode de création et de la nature de la création. L'éditeur est titulaire des droits lorsqu'il prend l'initiative de la création du site, qu'il le divulgue sous son nom, qu'il l'exploite au sens de l'article L113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle. Il s'agit alors d'une œuvre collective. Lorsqu'il s'agit d'une création de logiciels servant à la conception du site, les droits patrimoniaux sur le logiciel créé par un salarié, dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions de son employeur, sont dévolus à l'employeur. Dans les autres cas, l'éditeur n'est pas forcément titulaire ab initio. C'est le cas de la création par des salariés ( sauf pour les logiciels), éventuellement sous forme d'œuvre de collaboration, ou lorsque la création du site est confiée à un prestataire extérieur, sur commande. Il faut s'interroger sur la nécessité d'une cession des droits car il n'existe pas, dans ce cas , de présomption de titularité des droits au profit de l'éditeur. Bien entendu, cette cession large ou partielle devra respecter les conditions de l'article L131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Il est préférable de prévoir que les droits sur les éléments visuels du site tels que la charte graphique, reviennent à l'éditeur, car ils incluent souvent les signes distinctifs de l'entreprise.
Quels sont les droits des éditeurs par rapport aux œuvres préexistantes ?
L'auteur a droit au respect de son droit moral et de ses droits patrimoniaux sur Internet. La question qui a été posée à propos des éditeurs de site, est celle de savoir si les exceptions au monopole de l'auteur, de reproduction strictement privée exclusive d'un usage collectif , de représentation dans le cercle de famille, ou de courte citation visées à l'article L122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle , sont valables sur Internet. La jurisprudence, à cette occasion, a rappelé les grands principes de protection des auteurs. L'exception de " copie privée " invoquée par l'éditeur de contenu, n'est pas admise dès lors que le site est accessible aux tiers. En effet, la numérisation d'une œuvre sur Internet constitue une reproduction. Quiconque visite le site, peut vouloir prendre copie de l'œuvre numérisée. L'autorisation de prendre copie est " implicite ", ce qui favorise l'utilisation collective de reproductions , interdite sauf autorisation de l'auteur ( Affaires Brel et Sardou, Ordonnance de référé 14 août 1996 ). L'exception de courte citation ne doit être admise que très limitativement, uniquement pour un texte (à l'exclusion de tout dessin ou image), court, destiné à être incorporé à une autre œuvre. Par conséquent, si le site intègre des œuvres préexistantes avec ou sans le recours d'un lien hypertexte, il est indispensable de demander l'autorisation des titulaires de droits, les exceptions au droit d'auteur ne jouant pas dès lors que le site est accessible aux tiers."
Extrait de l'intervention de Maître Caroline SITBON lors du salon LEXPOSIA le 4 avril 2000.
Caroline SITBON